Sowohl der Kreis als auch die Stadt Unna werben auf ihren Websites im Zuge der Kontaktverfolgung gegen die Pandemie offensiv für die Luca-App. Ebenso die Städte Schwerte, Kamen oder Bergkamen.
Mit der Ausgabe kostenloser Schlüsselanhänger sollen z. B. die Bürgerinnen und Bürger in Unna (oder Kamen und Bergkamen) zur Nutzung der App animiert werden.
Diese einseitige Unterstützung einer einzigen App ist rechtlich heikel. Das bekam heute (15. Juni) der Landkreis Osnabrück zu spüren.
Er kassierte vom Osnabrücker Verwaltungsgericht die einstweilige Anordnung, die Werbung für eine einzelne digitale Nachverfolgungsmöglichkeit auf seiner Webseite zu unterlassen.
Kurioserweise wirbt ein anderes Gericht der Stadt Osnabrück – das Amtsgericht – gleichzeitig selbst auf seiner Website für die Luca-App.
Ebenso wie der Landkreis Osnabrück hat der Kreis Unna für LUCA eine Werbe-Offensive gestartet. In einer Pressemitteilung vom 24.03.2021 heißt es auf Kreis Unna.de:
„…. „Wir warten nicht auf grünes Licht von anderen Stellen, sondern machen uns jetzt startklar und werden ab April mit der App arbeiten“, kündigt Landrat Mario Löhr an. „luca“ soll die Kontaktnachverfolgung im Corona-Infektionsfall einfacher machen. Nicht nur bei privaten Begegnungen, sondern auch an öffentlichen Orten können sich die Nutzer selbst einchecken und ihre Kontaktdaten per QR-Code übermittelt. Anstelle des Namens wird nur der Code angezeigt – ein klares Plus in Sachen Datenschutz gegenüber dem derzeit üblichen Ausfüllen von Zetteln. Schwimmbad- oder Restaurant-Besuch, der Gang ins Kino oder ins Fitness-Studio, Shoppen oder Live-Konzert: Künftige Öffnungsschritte – auch wenn sie derzeit noch weit entfernt sind – lassen sich durch eine einheitliche Kontaktverfolgung besser unter Kontrolle behalten.
„Die neue App spart Zeit und Mühe, denn im Infektionsfall kommt es auf schnelles Handeln an“, unterstreicht Landrat Mario Löhr und appelliert: „Je mehr Menschen die luca-App nutzen, umso besser.“ …
Ob die App demnächst auch landes- oder bundesweit zur Kontaktverfolgung eingesetzt wird, auf diese Entscheidung wollte man beim Kreis Unna nicht warten. …Die Luca-App ist sowohl für iOS als auch für Android verfügbar. Und auch wer keine App installieren möchte, kann die Anwendung nutzen: Sie lässt sich auch über den Browser des Smartphones aufrufen. Weitere Informationen unter www.luca-app.de. Eine Anleitung für alle Betreiber (z.B. Gastronomen, Frisöre, Kulturschaffende und viele mehr) findet sich hier.“
- Zitat Ende –
Das für den Osnabrücker Streitfall zuständige Verwaltungsgericht führt in seiner Pressemitteilung aus:
Auf den Antrag einer zur LUCA-App in Konkurrenz stehenden Firma (Antragstellerin) aus der Region hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Osnabrück dem Landkreis Osnabrück (Antragsgegner) mit Beschluss von heute im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, es zu unterlassen, auf der Website www.corona-os.de die Unterstützung der LUCA-App ohne die neutrale Darstellung weiterer digitaler Lösungen zur Kontaktnachverfolgung zu bewerben.
Die Antragstellerin ist Herstellerin und Vertreiberin einer Softwarelösung zur Kontaktnachverfolgung. Ihre App wurde im Frühjahr 2020 entwickelt und dem Antragsgegner kostenpflichtig angeboten. Für private Betreiber von Restaurants, Bars etc. wäre die Nutzung kostenlos.
Ende März 2021 hat das Land Niedersachsen einen kostenpflichtigen Vertrag zur Nutzung der LUCA-App abgeschlossen, in dessen Rahmen sämtliche 43 Gesundheitsämter in Niedersachsen an das LUCA-System angeschlossen werden. Die Nutzung durch die Gesundheitsämter, Betreiber und private Nutzer ist kostenlos.
Der Gesundheitsdienst für Stadt und Landkreis Osnabrück hat sich gegen die App der Antragstellerin entschieden und nutzt nunmehr die LUCA-App. Auf der oben genannten Website informiert der Gesundheitsdienst für die Stadt und den Landkreis Osnabrück u.a. über das aktuelle Infektionsgeschehen.
Auf der Startseite der Website findet sich folgender Hinweis: „luca App – Die luca App kann dazu beitragen, Kontakte und Verweildauern zu dokumentieren, etwa in Gastronomiebetrieben, Friseursalons, Kirchen oder im privaten Bereich.“ Über einen Link gelangt der Anwender in die Rubrik „Alles zur luca-app“. Dort werden vier Gründe genannt, warum Stadt und Landkreis den Einsatz der LUCA-App „unterstützen“. Es folgen ausführliche Hinweise zur App einschließlich Verlinkungen zu weiteren Informationen und Downloads.
Bereits Anfang Mai 2021 hatte sich die Antragstellerin an den Antragsgegner gewandt und ihn aufgefordert, die einseitige Parteinahme und Werbung für die LUCA-App zu unterlassen, woraufhin dieser jedoch nicht reagierte. Die Antragstellerin sieht sich in ihren Grundrechten verletzt, suchte gerichtlichen Eilrechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht und hatte Erfolg.
Zur Begründung der einstweiligen Anordnung gegenüber dem Antragsgegner heißt es in dem Beschluss, durch die genannten Veröffentlichungen zur LUCA-App werde die Antragstellerin in ihrer Berufsfreiheit aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt.
Zwar sei nicht jede staatliche Information, die Wettbewerbschancen von Unternehmen am Markt nachteilig verändere, zugleich als Grundrechtseingriff zu bewerten.
Die amtliche Information der Öffentlichkeit könne allerdings dann einen Eingriff darstellen, wenn sie direkt auf die Marktbedingungen konkreter Unternehmen ziele und so die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändere.
So liege der Fall hier.
Zwar werde die App der Antragstellerin nicht nachteilig erwähnt. Direkt unterhalb der Meldung der aktuellen Corona-Fallzahlen in der Region erfolge jedoch der plakative Hinweis allein auf die LUCA-App, ohne neutral über digitale Alternativen zu informieren. In der Rubrik zur LUCA-App werde darüber hinaus deutlich gemacht, dass es vom Antragsgegner gewünscht sei, die LUCA-App flächendeckend und ausschließlich zu nutzen. (Anm. d. Red.: So verhält es sich auch beim Kreis Unna)
Damit bleibe der Antragsgegner nicht neutral, sondern betreibe aktiv Werbung für die LUCA-App, die dadurch im Ergebnis eine Alleinstellung erhalte.
Auf diese Weise würden jedenfalls faktisch die Marktchancen der Antragstellerin in der Region erheblich geschmälert, das Verhalten am Markt somit zu ihrem wirtschaftlichen Nachteil beeinflusst, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung ersichtlich sei. Zwar sei die Erwähnung der LUCA-App auf der Website des Antragsgegners durchaus mit dem legitimen Zweck verbunden, möglichst viele Nutzer von einer digitalen Kontaktnachverfolgung zu überzeugen.
Ein milderes und gleichermaßen geeignetes Mittel sei jedoch zunächst die allgemeine Information auf der Website über Möglichkeiten der digitalen Kontaktnachverfolgung und alternative Anbieter. In einem zweiten Schritt dürfe der Antragsgegner dann durchaus darlegen, warum er sich für die Nutzung der LUCA-App entschieden habe.
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag auch habe erreichen wollen, dass es dem Antragsgegner untersagt werde, zum Download der LUCA-App aufzufordern, hatte der Antrag keinen Erfolg, weil sich keine derartige ausdrückliche Aufforderung auf der Website befinde.
Der Beschluss (Az. 1 B 24/21) ist noch nicht rechtskräftig und kann binnen zwei Wochen nach Zustellung mit der Beschwerde vor dem Nds. Oberverwaltungsgericht angefochten werden.
Wir werden beim Kreis und bei der Stadt Unna Anfrage zu diesem Sachverhalt stellen.
